从前述发改委密集出台的规范性文件看，持续深化招标投标领域“放管服”改革，努力营造良好市场环境，是必然的趋势，16号令和843号文的出台，基本将必须招标的项目限定于使用财政资金、国有资金、大型基础设施和公用事业项目领域，对其他领域的工程建设项目，尤其是民营资本投资的项目，则不再纳入必须招标制度的管控范畴。事实上，无论是肇始于1782年英国文具公用局采用的现代招投标制度，还是我国宋朝即出现、与现代招投标制度并无本质区别的买扑制度（包括明状添钱（拍卖）、实封投状（招投标）），其指向的领域均是公共事业领域和政府掌控的特许经营、官田和商税承包领域，其首要的功能或者说解决的弊端是公共事业领域的资金滥用和腐败，而在民营资本投资领域，招投标制度导致的实际效果往往是效率低下，亦无法保证工程质量，国家发改委规范性文件的适时出台，无疑是及时、准确回应了招投标市场的实际需求。

尽管发改委先后出台的规定、通知对必须招标的范围不断明确、细化，但具体适用中，特定项目、特定情形下是否必须招标，16号令和843号文如何理解，仍有不少争议，有些事项国家发改委在其官网已经有相对明确的集中答复，有些事项则在审判实践中仍存在分歧，近期处理顾问单位的咨询事务、专项意见，也高频出现同类的问题，故系统分析梳理如下

《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”。根据该条规定，不得招标须同时满足两个条件：存在利害关系；该利害关系可能影响招标公正性。

针对前述规定，国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》（2012年版、第92页）作出如下解释:“考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该利害关系并不影响其公正性，就可以参加投标”。

此外，2021年5月，针对“国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？”的咨询，国家发改委法规司的答复为：“《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标”。

国家发改委主管、中国招投标协会主办的《招标采购管理》杂志2019年第4期所载《招投标过程中各参与方关联公司投标问题分析》一文中有如下观点：“招标人的关联企业参与投标，其关联关系被认定为属于“存在利害关系”的范围在理解上并不存在障碍，但是“可能影响招标公正性”应如何进行判断，由谁进行判定，判定标准又是什么？现行的法律法规并未对此作出明确规定。我们认为，只要招标人在招标文件编制、投标人要求设置、评标专家的选取、开标、评标、定标等招标的各个环节依法合规，对每一位投标人均做到公开、公平、公正，并且没有任何证据明显显示对其他投标人不公，在这样的情况下，与招标人相关的关联企业是可以参与投标的，且其投标也不应被判为无效”。

从前述分析进一步衍生，在政府和社会资本合作项目（PPP）领域，同样可以得出结论：企业参股地方政府融资平台类公司（如地方城投、地方交投）后，又以社会资本的身份参与地方政府PPP项目，并不违反法律、行政法规和既有部委规章的规定，理由如下：

首先，同前述，利害关系人投标法律并不禁止；

其次，《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金[2014]76号）第十条规定：政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构。故，PPP项目中招标主体是地方政府授权的实施机构，实施机构只能是地方政府的职能部门或事业单位，该种情形下，即便有利害关系，社会资本方也是和地方政府的平台类公司存在关联，从法律角度看，社会资本方和地方政府的实施机构并无利害关系；

再次，《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》(财金[2018]54号)第二条第（三）款规定：“国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同，地方政府融资平台公司不得作为社会资本方”。故，目前仅是限制地方政府融资平台公司以社会资本方参与PPP项目，并未限制融资平台的参股类企业参与PPP项目的投标。

总体而言，法律、行政法规对利害关系人投标的否定性评价主要是基于其影响招投标的公正性，并非禁止参加，若相应的程序公开、规范、公平公正，则利害关系人投标的可行性、效力均无障碍，故在ppp项目领域，亦同此理。

实践中经常遇到的是两类问题：第一，总承包单位中标后另行分包时是否仍需招标？第二，按现行招投标法律法规，招标项目一般分为服务（勘察、设计、监理等）、施工和物资材料三大类，其招标限额分别为100万、400万和200万。那么工程总承包（即EPC，包括勘察设计、施工和物资材料）应属于哪一类，其限额如何确定？

针对第一类问题，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。

此外，国家发改委在其官方网站对招标投标行业中的疑难问题进行了集中答复，亦涉及此问题，并与上述相关规定一致。即国有工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

由此可知，除以暂估价形式包括在总承包范围内且达到法定必须招标的规模标准的情形外，国有性质的总承包单位另行分包工程原则上无须招标。从另一个角度讲，工程建设项目招投标制度的设立初衷是保证工程质量，通过招投标程序选定总承包单位的阶段，已经足以实现这一宗旨，至于总承包单位按法律规定另行合法分包，再行课以招标程序已无必要，徒增负担。

针对第二类问题，国家发改委关于招投标疑难问题的答复意见亦比较明确，即：“《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》规定，对于《必须招标的工程项目规定》第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则应当招标”。

简言之，EPC项目发包必须招标的条件有二：属于必须招标的项目范畴；施工、货物、服务中有一达到法定的数额标准。

近期处理几个PPP项目公司的咨询事务时，反复遇到如下法律问题：

1、建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、BIM咨询、管理咨询等服务是否必须招标？

2、咨询企业是否必须具备法定资质？

3、PPP项目联合体中，牵头人主要是以授信和融资优势参与项目，各方在联合体协议中约定牵头人将施工份额交由其他联合体成员实施，牵头人收取固定的施工利润份额是否合法？牵头人通过何种途径具体实现利润的收取？

4、EPC项目中标后，联合体牵头人将其负责的管理工作授权非联合体成员实施，并收取一定比例的固定利润，是否合法？

前述问题均不同程度的涉及《招标投标法实施条例》第二条中“与工程建设有关的服务”如何理解，结合发改委的答复和项目履行实践中的操作路径，分项分析梳理如下：

《招标投标法实施条例》第二条第二款规定：“与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”，此处的“等”字仅具有煞尾功能，不宜扩大其外延。《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》第一条第（三）项规定：“没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。

此外，国家发改委针对“建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围”的答复进一步明确：“施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列，不属于必须招标的项目，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行”。

故，与工程建设项目相关的咨询类服务不属于必须招标的范畴。

《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》(国发〔2017〕46号)取消了工程咨询单位资格认定，加强事中事后监管；2017年10月16日，发改委2017年第17号公告不再开展工程咨询单位资格认定工作，各省级发展改革委和有关单位不再受理资格认定申请材料。工程咨询单位资格认定行政许可事项取消后，工程咨询市场准入放开，对工程咨询单位实行告知性备案管理，建立包括资信评价在内的行业自律措施等新的管理规定。

故，国务院已经取消了对工程咨询单位的资质要求，不再对资质作出强制要求，行业自律性质的资信评价等级成为目前委托咨询业务时的重要参考指标。

联合体合作协议约定的投资价差是联合体成员自愿达成，也是联合体牵头人实现投资利润再分配的方式，联合体牵头人虽不自行施工，但其作为联合体牵头单位，对履约、进度、质量等全面管理。该种约定不违反法律规定。

但需要特别注意的是，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条第二款规定：“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

故，具体履行中，牵头单位应实际组织人员参与施工项目的管理，否则存在转包之嫌。至于国有单位组成的联合体中，牵头人如何实现约定的投资价差或利润，应视基础情形不同而区别对待，如果联合体协议中对此已有明确约定，则按照约定操作即可；如联合体协议中对利润和价差实现的具体途径无明确约定，则建议通过签订咨询类服务类的合同实现具体资金的流转，如前所述，咨询服务类合同并不属于法定的必须招标的范畴，国资性质的单位采用该种方式可以避免招标的繁琐程序和不确定性，在日后面临审计时也有相对充足的基础协议佐证。当然，从合规角度看，还应注意企业内部的采购制度是否有特殊规定。

首先，EPC联合体成员投标时，各方肩负融资、管理、施工、设计等不同功能，牵头人主要负责融资和项目管理工作的情况下，其资金优势和项目管理能力是业主考量的重点，将项目管理这一核心工作以授权委托或其他形式交由第三方完成，显然属于改变中标合同的实质性内容，违法招标投标法的强制性规定；

其次，举轻以明重，联合体一方不施工也不管理，仅向联合体其他成员收取管理费等费用时尚且构成转包，那么将核心工作交由非联合体成员实施，进而收取固定利益，显然更是违反《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定。