近日，某国有企业顾问单位咨询已退休员工在未经劳动仲裁的情形下径行向人民法院起诉要求补缴社保，在无法补缴的情况下将应缴金额折现支付给劳动者，该顾问单位咨询在未经劳动仲裁的情况下起诉要求用人单位补缴社保的行为是否符合法定程序。鉴于社保问题关乎到劳动者老有所养、病有所医、失有所得，同时也是用人单位及劳动者较常为咨询的问题，故为便于理解，笔者试将有关问题在本文中予以阐明，不足之处还请各位读者海涵指正。

本文主要从以下几个方面展开论述：

（1）主管及法律适用问题

用人单位按照《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条以及《中华人民共和国劳动合同法》第七十四条之规定负有为劳动者缴纳社会保险的强制性义务，故属于劳动争议案件毋庸置疑，既然属于劳动争议案件则劳动仲裁机构应当予以受理，但目前各地司法实践做法不一，有的劳动仲裁机构拒绝受理劳动者提出的要求补缴社保的仲裁请求，有的受理并对劳动者的仲裁申请进行实质审理，且实践中还存在经过劳动仲裁以后，劳动者对仲裁裁决不满如何救济的问题。

实践中存在两种不同观点，一种观点认为劳动者要求用人单位补缴社保系基于劳动者与用人单位之间成立的劳动关系，为平等主体之间的法律关系，应当适用民事诉讼程序。相关案例包括：

另一种观点认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、六十三条、八十三条之规定，用人单位虽确系缴纳社会保险费的法定义务主体，但社会保险费征收机构具有执法权，有权核定尚未办理社会保险登记的用人单位应当缴纳社保费用的金额，用人单位逾期缴纳的，还应责令其限期缴纳、补足甚至通过行政部门可直接予以划拨，因此社会保险费经办机构在该过程中负有行政监管的法定职责，若劳动者认为未补足社保并要求补缴社保的，应当申请行政复议或者行政诉讼。相关案例包括：

笔者认为，首先，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第一百条之规定，用人单位不缴纳社会保险费用违反的是行政管理规定，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的关系，该法律关系具有行政法律关系的特征，故应当通过行政复议或行政诉讼的途径解决；其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条对劳动争议案件类型进行了完全列举，比照该规定，劳动者要求用人单位补缴社保并未在所列举的劳动争议案件中体现；再次，在我国法治进程日益推进的背景下，应当明确司法与行政的职责划分，既要保证独立司法，也要保证独立行政，两者相互协作，但不得越俎代庖，使得司法干预行政；最后，最高人民法院法研[2011]31号答复，也明确了征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，虽然该答复并不具有法律效力，但对各地法院统一裁判规则具有参考意义。

（2）时效限制

实践中，补缴社会保险不属于人民法院劳动争议案件受案范围已成为主流观点，在此背景下，劳动者要求社保保险征缴部门履行法定职责通过劳动仲裁机构申请仲裁的，受劳动仲裁一年的仲裁时效限制；若通过行政复议或行政诉讼的方式维权的，应当适用《行政诉讼法》有关申请复议或提起诉讼的时限的有关规定。根据《行政诉讼法》第四十五、四十六条之规定，经复议的行政诉讼案件，自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，未经复议的行政诉讼案件，应当自知道或应当知道作出行政行为之日六个月内提起诉讼。

（1）主管问题

2010年9月13日，最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，该司法解释第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”2021年1月1日，最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：“……（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”，目前司法解释三已被司法解释一取代并失效。

结合上述两条司法解释前后差异即可看出，2021年前劳动者要求赔偿因无法享受社保造成的损失的，可在未经劳动仲裁的情况下直接向人民法院起诉。而2021年以后，根据司法解释一第一条的规定，劳动者要求赔偿未缴纳社保造成的损失应当遵守仲裁前置原则，只有在对仲裁裁决不服的情况下才能向人民法院起诉。

（2）时效限制

由于劳动者要求赔偿无法补缴社保的损失属于劳动争议案件且需遵循仲裁前置原则，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、五十条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，当事人对劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

需要说明的是：无法补缴社保给劳动者造成的损失主要包括：养老、医疗、工伤、失业及生育等方面。其中，因未缴纳社保造成的医疗、工伤、失业及生育等方面的损失为即时损失，只有在发生了损失以后才有诉的利益，因此，对于医疗、工伤、失业及生育等方面的损失应当自损失数额确定后作为时效开始计算的时间节点。主张养老损失的，则应当自若正常缴纳社保可以领取养老金之日开始计算一年的仲裁时效，即劳动者达到法定退休年龄且与原用人单位劳动合同终止之日起开始计算。

（3）主张无法补缴社保造成的损失的条件

劳动者要求用人单位赔偿因无法补缴社保造成的损失的，应当具备以下条件：首先，用人单位未缴纳社保、漏交社保或者未按照法定基数缴纳社保；其次，社会保险征缴部门确认不能补缴；最后，因无法享受社会保险待遇而给劳动者造成实际损失。

实践中，劳动者申请仲裁或提起诉讼要求用人单位赔偿无法补缴社保造成的损失的案件，多数案件中劳动者一方败诉的原因在于无法提供证据证明社保无法补缴，最终法院以举证不能为由驳回劳动者的诉讼请求。因此，劳动者在申请劳动仲裁要求用人单位赔偿损失前，务必先行向社保征缴部门申请补缴，若社保征缴部门告知无法补缴的，则应当要求社保征缴部门出具书面的无法补缴的答复，若社保部门拒不出具的，可向其上级部门或人民法院通过行政复议或行政诉讼的方式取得社保征缴部门的上级部门或人民法院生效的复议决定书或生效判决作为证明无法补缴社保的证据。

（4）损失数额确定

如前所述，无法补缴社保给劳动者造成的损失主要包括：养老、医疗、工伤、失业及生育等方面。由于医疗、工伤、失业及生育等均为即时损失，若劳动者遭受上述损失，则以实际造成的损失数额作为主张赔偿的数额即可。但因未缴纳社保给劳动者造成无法领取养老金的损失为预期损失，在劳动者起诉时尚没有具体金额且现行法律亦未规定具体的赔偿标准，导致实践中养老保险损失数额的计算存在较大差异。

A. 在劳动者工资低于上一年度职工平均工资的，应当以上一年度在岗职工平均月工资为基数✖60%✖20%乘以在职月份即为用人单位应当为劳动者缴纳的养老保险费用，也就是劳动者所主张的养老保险损失。相关案例如：

B.按照（初始月工资+离职前月工资）÷2×企业应缴工资比例×在职月份即为用人单位应当为劳动者缴纳的养老保险费用，也就是劳动者所主张的养老保险损失。相关案例如：

C.按照劳动者退休当年的最低退休待遇标准为基数×用人单位应当承担的比例×劳动者实际工作月份数即为劳动者遭受的损失。相关案例如：

D.以劳动者申请仲裁前月平均工资的两倍为基数×国家开始实行强制社会保险至劳动关系终止的工作年限即为劳动者遭受的养老保险损失。相关案例如：

E.由于养老保险损失为预期损失，因此参照同企业同期退休人员养老保险待遇的数额，并以此为基数乘以工龄除以15年再乘以实际工作月份数即为养老保险损失.相关案例如：

由此可见，目前尚未形成统一的裁判规则。由于养老保险损失受缴费标准、劳动者寿命等影响，导致实践中存在大量同样情况却不同结果的判例，长此以往不仅影响司法公信力，也使得劳动者的权益得不到保护。尤其是在我国老龄化日益凸显的情况下，尽快统一裁判规则才是实现社会公平正义的必然选择。