在建筑行业有那么一群人，他们号称“打款有多快，工期就多快”，既默默无闻，又惊天动地，是建筑业无法绕过的话题。他们就是活跃在各处工地的“实际施工人”。言归正传，法律上的实际施工人是什么呢？他们有什么样的法律地位呢？接下来，我们给大家一一道来。

首先，根据最高院《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》的规定，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

通俗的讲，实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。

实际施工人虽然实际组织民工完成工程建设，但是他们所签订的施工合同又都属于法律上的无效施工合同，无法依据签订的施工合同主张权利。现实中他们对上要向工程发包、转包、分包、多层转包和分包、挂靠等各环节的主体负责，对下要联系无数农民工。他们虽然在工程中没有合法地位，但又直接关系农民工工资发放，关系到社会稳定，是一群在建筑行业走钢丝的人。

虽然都是实际施工人，但因为取得工程的方式多种多样，他们也分为不同类型，处于不同的法律地位。

根据最高院建设工程司法解释第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条规定，本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。

根据以上法律规定对合同无效情形和建筑工程施工发包和承包违法行为的认定可见，实际施工人因情况不同分为以下几种：

（一）通过转包获得工程的实际施工人；

（二）借用有资质的企业的名义完成工程建设的实际施工人，俗称挂靠；

（三）承包人或发包人以各种形式将工程全部分解再分包工程的实际施工人；

（四）承包人将工程分包给没有相应建筑业施工资质的实际施工人；

（五）承包人将承包的专业工程或劳务再分包的实际施工人；且属于多层分包的实际施工人；

（六）工程多层转包的实际施工人。

以上规定，将实际施工人大致分为挂靠、转包、违法分包、多层转包及分包等实际施工人，基本囊括了建筑行业的实际情况。不同的实际施工人享有不同的权利义务，以不同的法律关系主张自己的权利。

在建设工程法律规定中，实际施工人最为特殊的权利就是能够突破施工合同的相对性主张自己的权利。不同的实际施工人，如何主张自己的权利，成为诉讼或仲裁时不得不考虑的问题。

建设工程司法解释第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

根据最高院专业法官会议对此规定的法律解释，本规定仅规定转包人、违法分包人的责任，并未规定多层转包和多层违法分包，挂靠的问题。这里的实际施工人仅是通过转包，一层违法分包获得工程的实际施工人。

同时在多层转包和分包中间环节的有关企业和个人，由于不是最终完成工程建设的人员，不能以实际施工人身份起诉发包人。

可见，该类实际施工人除了向自己的合同相对方主张权利外，还可以突破合同主体，主张发包人在欠付范围内承担责任。而挂靠、多层转包和分包的实际施工人不能依据该规定突破合同相对性向发包人主张权利。

根据《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

根据最高院法官会议精神及《民法典》的规定可见，借用资质的实际施工人虽然施工合同无效，但是可以基于与发包人的事实合同关系，请求发包人参照合同约定折价补偿。该实际施工人的权利显然受到限制，仅能就工程价款进行折价补偿。

（2011）民提字第235号：莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案。

广东省东莞市中级人民法院一审查明：2003年4月30日，莫志华与东深公司订立《长富商贸广场工程合作协议书》，协议由莫志华以东深公司的名义与建设单位签订大朗商贸广场工程施工合同。2003年5月期间，东深公司与长富广场公司订立《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》、《大朗长富商贸广场工程施工合同》承建东莞市大朗长富商贸广场的土建工程。

双方因为工程款纠纷，莫志华、东深公司起诉长富广场公司要求据实结算工程款及利息，返还保证金及利息。

最高院认为：虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高院建设工程施工司法解释》（修订前）第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。

可见，以挂靠形式承揽业务的实际施工人要承担合同外工程价款可能不被法院支持的法律风险。

多层转包和分包行为是一种更加恶劣的建筑行业违法行为，法律和政策一直严厉禁止。对此类实际施工人，法律没有明确规定。对于该类实际施工人，除向自己的合同相对方主张权利外，还可依据《建设工程司法解释》第44条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

由于工程款往往关系农民工工资的正常支付，为保证农民工的利益，工程款相对于其他债权，具有优先受偿特征。根据《民法典》第807条，《建设工程司法解释》第35条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

在上述规定中，只规定承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，而没有规定实际施工人可以优先受偿。

根据《建设工程司法解释》第36规定，该优先受偿权优于抵押权和其他债权。但根据《建设工程司法解释》第40条规定，逾期付款的利息、违约金、损害赔偿金等无法主张优先受偿。

可见，对于优先受偿的主体，法律明确规定为承包人，对于范围做了明确限定，除优先保护合法工程施工单位的利益外，也合理保护其他债权人的利益。

综上可见，实际施工人种类较多，因其身份不同而享有不同权利，主张权益的法律关系不尽相同。无论是何种形式的实际施工人，维权时都将面临诸如举证、确定起诉主体等诉讼困难。实际施工人如能正确认识自己的诉讼地位和法律关系，必将能最大程度的维护自身合法权益。