一、案件基本事实
2021年2月至2022年12月，某银行支行理财客户经理王某，向四十余名“客户”谎称行内有大额理财产品，要求他们将资金转至其指定并掌控的账户。转账金额共计三千余万元，其中两千余万元转账后王某向“客户”出具借条，另九百万元由双方口头约定。之后，王某以个人名义与某担保公司、某农牧公司签订合同，将上述资金按月息借给农牧公司使用，意图从中获取利息差。其间，王某通过原转入账户向“客户”支付利息一百万余元。2023年5月，担保公司及农牧公司资金链断裂，无法支付本息，“客户”们多次到银监局、市委等部门上访，还向中纪委等反映情况。
二、检查机关意见
检察机关认为，被告人王某利用职务上的便利，挪用客户资金借贷给他人，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第272条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
三、我们的辩护意见
（一）被告人王某的行为不构成挪用资金罪
根据《刑法》第272条，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。其构成特征要求：
本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用权和收益权，对象是本单位的资金；客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
被告人王某的行为显然与本罪的构成要件不符：
1.本案所涉及的三千余万元并非被告人所在单位的资金
首先，某银行支行并没有被告人所标榜的理财产品，这只是她为了获得四十余名“客户”的资金，再将其用于个人投资而编造的谎言。
其次，根据中国银行业监督管理委员会2005年第2号《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第21条的规定，商业银行开展个人理财业务，应与客户签订合同，明确双方的权利与义务，并根据业务需要签署必要的客户委托授权书和其他代理客户投资所必需的法律文件。本案中，某银行支行并没有与这四十余名“投资者”签订任何理财合同。
再次，尽管四十余名“客户”在该行开有账户，但他们不是用于购买该行的理财产品，而是便于给王某借款转账。他们同意、默许或者协助被告人将自己的资金转到被告人所指定的账户以后，王某出具借条或口头承诺之后，他们便和王某形成了个人借贷关系，他们与银行之间因存款所产生的债权债务关系就归于消灭，本案所涉及的三千余万元也不再是《中华人民共和国刑法》第185条所规定的“客户资金”。
最后，尽管四十余名“客户”受到被告人的欺诈，误以为购买的是银行代理的理财产品，根据《中华人民共和国民法典》第148条的规定，他们有权请求撤销该民事法律行为，但不能因此将被告人的责任转嫁给银行。
综上，本案行为对象非单位资金，未损害单位资金使用权和收益权，银行并非受害人。
2.转款行为与被告人的职务无关
首先，王某作为理财经理，职责是推荐合法理财产品和讲解金融知识，无支取客户资金能力，不具备主管、经管、经手单位和客户资金的便利条件。
其次，银行始终贯彻存款自愿，取款自由的原则，是否需要存取款、向谁转款，只要合法，完全取决于存款者本人。本案中，无论是四十余名“客户”将钱款转入被告人指定并控制的账户，还是再转到后来担保贷款合同的担保方，都是基于“客户”本人自愿，被告人转款的行为，并不违背他们的意志，银行无权也无法予以干涉。
再次，银行对客户资金保护严格，客户存取款需输入密码，员工无法利用职务便利获取客户密码。王某能转款是因客户授权、协助或默许，告知其账户密码甚至交付银行卡、U盾。
3.被告人王某明知不是单位资金而转贷牟利
其一，王某编造银行代售内部高息理财产品，其目的就是骗借资金，然后用于自己再投资。
其二，四十余名“客户”的资金全部进入了王某指定并能够控制的账户。
其三，王某给大部分客户都出具了借条，其余口头承诺由其承担债务。
其四，无论是“客户”资金转入到指定账户，还是再转出，都无需银行同意，这是王某将他人意欲投资的资金，用于自己再投资。
其五，王某以个人名义与担保公司和农牧公司签订的。
其六，一百余万的利息支付由王某决定并操作，银行仅为转款“工具”。
以上表明，作为具有多年执业资格和专业知识的客户经理，王某本人明知经过转账、以个人名义打借条或者承诺后，她与四十余名“客户”之间会形成债权债务关系，其资金的所有权要么属于四十余名“投资者”，要么属于她自己，其所有权人绝不是银行。事实上，四十余名“客户”在报案时也都一致认为是被王某而不是被银行欺骗了。
综上，被告人主观上没有挪用单位资金的故意，客观上没有也不可能利用自己职务便利，违背单位或者客户意志，实施挪用单位资金（或者单位应当承担债务的资金）归个人使用或者借贷给他人的行为，并未对单位资金或者银行客户资金的占有、使用和收益权造成侵犯。因此，王某的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成。
（二）王某的行为构成非法吸收公众存款罪
根据《中华人民共和国刑法》第176条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。违反国家融资管理法律规定向社会公众筹集资金，有下列行为之一的，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（1）不具有真实销售内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等形式向社会公众吸收资金的；
（2）通过虚假宣传并承诺高额回报，以转让林权并为管护等形式向社会公众吸收资金的；
（3）通过虚假宣传并承诺高额回报，以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等形式向社会公众吸收资金的；
（4）以销售商品、提供服务为名，不提供商品、服务或者所提供商品、服务的价格明显高于市场价格，通过承诺回购、代为销售等方式向社会公众吸收资金的；
（5）以发行证券为名，通过虚假宣传并承诺高额回报向社会公众吸收资金；
（6）以募集基金或者基金管理为名，通过虚假宣传并承诺高额回报向社会公众吸收资金的；
（7）以投资入股、委托理财等形式，通过公开宣传并承诺高额回报向社会公众吸收资金的；
（8）利用民间“会”“社”等组织，通过公开宣传并承诺高额回报向社会公众吸收资金的；
（9）其他非法吸收公众资金的行为。
结合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第23条之规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
1.非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；
2.非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百五十人以上的；
3.非法吸收或者变相吸收公众存款，给集资参与人造成直接经济损失数额在五十万元以上的。
被告人王某的行为，完全符合本罪的构成条件，理由如下：
1.王某以根本不存在的大额高息理财产品为诱饵，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金用于自己再投资；
2.王某作为一个自然人，变相吸收他人存款，未经，也不可能经有关部门依法批准；
3.王某利用部分客户与自己熟悉的条件，向他们推介、宣传所谓的内部高息理财产品的行为，属于《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条所称的“向社会公开宣传”；
4.王某对于四十余名集资参与人分别承诺在一定期限以货币方式还本付息，利息不等，事实上也按照此标准支付了一百余万元利息；
5.根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条的规定，王某吸收资金的对象应属于不特定的公众；
6.王某吸收存款的数额达三千余万元，对象四十余名，造成直接经济损失远超法律确定的定罪标准；
7.王某明知个人非法吸收公众存款的行为被国家法律所禁止，但明知故犯，符合非法吸收公众存款罪的主观条件；
8.王某吸收存款的行为导致集资参与人上访近百次，多次向中纪委等反映情况，造成了恶劣的社会影响，严重地扰乱了国家的金融管理秩序。
综上，被告人王某的行为完全符合《中华人民共和国刑法》第176条的规定，构成非法吸收公众存款罪。
四、办案体会
1.本案是涉及刑民交叉的典型案例，首先必须依照民事法律规定，弄清四十余名集资参与人与银行之间是否存在存贷款关系，从而确定各方的权利义务。
2.检察机关的意见明显受到某种案外因素的影响，辩护人有必要指出，这在一定程度上干预了司法公正。
3.按照检察机关的意见，被告人利用职务之便，挪用了银行的资金，银行就要按照存款关系承担对四十余名集资参与人的付款义务。这是将个人的违法后果“株连”到单位，不符合刑事责任的承担原则。
4.一般来说，作为辩护人，只要指出控方指控的罪名不成立即可，没有必要指出实际应当构成何罪。但不能一概而论，如果根据案件的具体情况，不可能无罪且有可能被定更重的罪时，可以在权衡利弊后，明确辩护人认为的罪名。本案如以挪用资金罪定罪，应对被告人处七年以上有期徒刑；如果以非法吸收公众存款罪应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
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