股份是与股份公司对应的概念，有限责任公司（以下简称有限公司）中对应的概念是股权。本文采用股份一词，是因为银行基本都采取股份公司形式。(《商业银行法》第十二条：设立商业银行，应当有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程。据此商业银行应采取公司形式。具体是哪一种，《商业银行法》没有规定。)下列银行的公司名称，可以为读者提供直观的印象：

　　商业银行的股份代持问题可以从两方面理解。

　　首先，它是普通的公司股份问题；其次，国家对金融业实行比普通行业更严的管制措施，银行公司本身的治理（包括股份代持）有特殊的规则。

　　从上述两方面出发，本文对商业银行的股份代持问题从法律角度作一些初步的讨论。本文由三部分组成，一，分析股份公司的基本面貌和股份公司股东认定的依据；二，介绍商业银行的股份管理规则，并分析监管对商业银行股份代持的基本态度；三，分析商业银行股份代持案例，提炼案例中的司法观点。

　　根据《民法典》的相关规定，股份公司是一种法人类型的组织，具体是营利法人，即以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人。《公司法》既有统一适用于有限公司和股份公司的一般规定，也区分形式作出专门规定。比较专门规定的章节，笔者归纳了以下差别：

　　总体上，股份公司在资本、治理等方面的结构，淡化了投资者个人的色彩，更多表现为投资者财产的集合；股份的转让，也比有限公司的股权转让更加自由和开放。股份公司更适应现代化、大规模市场经济的要求，商业银行纷纷采取股份公司形式，反映了银行业作为现代服务业的特色。

　　如果股份公司的出资人，出于商业考虑或其他目的，把自己的出资登记在他人名下，就出现了代持现象。一般而言，实际出资人不会主动公开代持的事实，此时工商档案就会“说谎”，不能反映真实的出资关系。该公司的交易相对人，可能会因此处于不利的境地：他获知的出资者信息并不真实，（根据《企业信息公示暂行条例》，政府只要求股份公司向社会公示发起人信息，不要求公示股份转让情况。因此，交易相对人需要查阅该公司的工商档案，或者采取其他方法，才可以获得更准确的出资人信息。政府不允许随意查阅工商档案，因此出资人信息不易获得。即使获得了，存在代持时信息也不准确）在此基础上作出的决策可能存在误判，进而导致损失。因此，代持虽然不被法律直接禁止，但也不会得到鼓励。

　　金融业发挥着融通资金的作用，在经济体系中地位重要。金融业的波动会带来整个经济体系的动荡。1997年的亚洲金融危机，2008年的金融危机都给世界经济带来重大的负面影响。因此，政府对金融业实行特别管制，管制的严密程度高于其他行业。上文已经指出，代持不是一种被法律鼓励的操作，而在金融领域，商业银行的股份代持被明文禁止。中国银监会在2018年1月颁布《商业银行股权管理暂行办法》，该办法第十二条规定：商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。（《公司法》对股份公司的资本，只用股份指代，不使用股权一词。从广泛的意义上说，股权指由出资形成的权益，银监会的文件使用股权的概念也是合理的）这一规定没有设置任何例外，彻底关闭了商业银行出资人实施股份代持安排的大门。

　　此处将该办法中的有关条文摘录如下：

　　禁止对商业银行股权进行代持，笔者理解有以下目的:

　　1. 保证股东登记事项的真实性，便利对股东的监管（监管不仅针对银行本身，还包括股东与银行治理有关的行为）；

　　2. 防止实际出资者利用代持安排，规避银行向股东提供借款时的特殊规定。（“明天系”掏空包商银行，是违规向股东提供借款的实例。）为防止股东利用与银行的关联关系损害银行利益，一般都会就银行向股东提供借款作出特殊规定。实际出资者如果不出现在股东名册中，就会更容易地规避有关规定。

　　3. 保护交易相对人的利益。交易相对人不仅指储户贷户，也包括与银行有其他业务往来的人（如同承担管理职责的政府，也需要就采购等事项与他人进行交易）。通过禁止代持，提高工商档案对出资情况记载的可信赖程度，有利于交易相对人在作出决策前，获得真实、充分的信息，减少决策失误。

　　周梅森是一位擅长写政府题材小说的作家，小说《人民的名义》的作者。徐州淮海农村商业银行股份有限公司（淮海农商行）是一家商业银行，由原徐州市郊农村信用合作联社（徐州联社）改制而来。江苏东宝粮油集团有限公司（东宝公司）在徐州联社有逾期贷款1200万元不能偿还，该笔贷款的保证人江苏丰裕粮油实业集团有限公司（丰裕公司）也无力代偿。丰裕公司的法定代表人找到周梅森，希望周梅森代替东宝公司偿还贷款，并告知：东宝公司许诺，代替东宝公司偿还上述贷款者，可以获得东宝公司持有的徐州联社的1200万股股金（股份）。后来周梅森为东宝公司偿还了贷款，由于一些障碍，股份没有直接过户给周梅森，而是转到了丰裕公司名下。障碍主要是徐州联社当时正在改制，股权不便转到自然人名下。

　　在股权转让协议有效的前提下，周梅森能否取得股东资格，需要考察淮海农商行章程的有关条款。该公司章程只对员工发行自然人类别的股份，而且一个员工持有比例不得超过股份总额2%。章程对股东资格的这一限制，与相关金融监管政策、法规（注：指《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》和《商业银行公司治理指引》，都是中国银监会制定的文件。前者被《中国银监会农村中小银行机构行政许可事项实施办法》取代，后者于21年被废止，为《银行保险机构公司治理准则》取代。）具有一致性，是相关政策法规的落实和细化，符合审慎经营金融业的原则。处理周梅森要求取得股份的诉求，需要适用章程的上述规定来处理。周梅森不具有银行员工身份，持有比例也超出2%的上限，因此周梅森不能取得股东身份。

　　代持关系中的实际出资人周梅森，最终没有成为所出资银行的股东。裁判者对股份转让协议的效力和要求过户行为的合规性，分别依据不同规则作出了认定。本文开篇提出了商业银行股份代持问题的两个方面：银行既是普通公司，也是金融公司，相关问题需要同时适用《公司法》的一般规则和金融业的特殊规则。本案没有直接提及禁止代持的规则（《商业银行股权管理暂行办法》2018年出台，本案2016年二审完结），但是同样体现了慎重处理代持关系的态度。要做显名的股东，就按照银行业监管规则和所出资银行的章程办理；不做显名的股东，起初隐名后来要求显名，出资人的这一要求未必能够得到满足，也不一定能够取得股东地位和对应的权利。

　　综上所述，商业银行的股份不允许被代持。如果存在，会被监管机构要求消除代持情形。从法律角度看，代持关系中的出资人（委托人）可以基于委托关系，要求名义持有人（受托人）承担支付收益、按照委托人指示行使投票权，但是，由于监管机构对代持的否定态度，这种关系不稳定，也不能持久，委托人的合法权益无法满足有效保护。另一方面，委托人从幕后走出直接控制股份的目的，未必能够实现。禁止代持商业银行股份，是为了避免让商业银行的股权结构变得扑朔迷离，进而给银行的稳健运营和交易相对人造成风险。本文的结论是，投资者应避免以隐名持股的方式投资商业银行，民事主体也不要扮演“提线木偶”（代持关系中的受托人），以免因此带来经济风险和行政法律上的责任；商业银行也应当从规范自身运营的角度出发，避免接受代持形式的投资。