表见代理是为了保护信赖利益和交易安全而构建的具体制度，在权利保护和民商事交易安全发挥着重要的法律价值，在《民法总则》实施之前，表见代理制度规定在《合同法》中，因此合同以外的领域适用表见代理制度缺乏法律依据，2017年10月1日实施的《民法总则》将表见代理制度纳入，使得表见代理制度作为总则规定能够适用于各个民事领域，《民法典》总则编继续沿用了这一规定，也进一步体现了表见代理制度在民事领域的普遍适用性。

因表见代理涉及被代理人与善意相对人之间的利益冲突问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释第二十八条对表见代理的适用条件做了明确的规定，为表见代理制度的适用提供了规范指引。但在司法实践中，关于表见代理的适用仍然存在较大的自由裁量空间，各法院关于表见代理的适用尺度也不统一。在规范指引不是唯一解释时，理论观点和裁判观点的多样性是法律解释的必然的结果，因此关于表见代理制度的适用在司法实践中始终是一种复杂和多样的现状。基于该种情况，我们经常发现，为了尽可能地避免表见代理对被代理人的利益损害，交易双方经常以合同约定来限制特定主体的权限，避免权限不明时表见代理的适用，但因双方在实际履行过程中并未完全按照合同约定执行，本文针对该种情况，旨在讨论在司法实践中十分常见的一种情况，即，合同关于权限主体明确约定或者明确排他约定时，能否以该约定排除他人行使该权限时表见代理的适用。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释第二十八条规定：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

通过上述规定可以得出，表见代理的构成要件包括两点：一是存在代理权的外观；二是相对人善意且无过失。因此表见代理包括客观上的权利外观这一法律事实以及主观层面的善意这一抽象事实，我们可以发现这两个层面构成要件的内容并非具体情形，而是一个基本方法，并不能够依据两个要件直接得出结论，因此对该两个构成要件的具体内容也需要专门予以分析。

外观一词在民事领域提到的不多，但在商事领域外观主义作为商法的基本原则之一，构成商事交易中保护善意相对人合法利益的基本原则，《公司法》关于公司登记事项的公示公信效力，就是商事外观主义在商事领域中的具体运用，外观主义作为法学理论中的一种基本原则，就代表了它具有普遍的适用性。虽然民事领域很少提到外观主义，但外观主义在民事领域也被广泛运用，只不过没有作为民事领域的基本原则来适用，而是被具体的规范性条款予以具体化和明确化。《民法典》中关于“不得对抗第三人或者不得对抗善意第三人”的规定就有十四处，包括法定代表人权限、法人登记不得对抗善意相对人等侧重于商事领域的条款，也包括特殊动产登记、动产抵押登记不得对抗善意相对人等侧重于民事领域的条款，这一类规范性条款体现了外观主义在民事领域中的具体运用。

此外，我国《民法典》中物权公示原则也体现着外观主义的应用。《民法典》第二百零八条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”，按照该规定，不动产以登记推定所有权的归属，动产以占有推定所有权的归属，动产和不动产所有权的所有权推定都是以占有和登记的法律事实来认定。而所有权是一种绝对权（对世权），构成物权保护最核心的权利基础，足以说明外观主义在民事领域中的重大功能和意义。

通过上述规定，我们可以得知外观就是外在的事实状态或者表象特征，所谓的权利外观，就是推定某项权利归属的外在事实状态或者表象特征。因这种外在事实状态或者表象特征能够引起法律效果，所以这种外在事实或者表象是一种法律事实，基于此，代理权的外观就很好理解了，代理权的外观就是具有使得善意相对人相信原本无权代理的行为人具有了代理某项具体事务的法律事实。一般而言，无权代理行为因未取得实际授权，无权代理行为原则不发生代理的法律效果，但基于善意相对人的信赖利益保护以及财产交易的安全性，《合同法》引入表见代理对这一特殊情形下的无权代理行为进行保护，对具有授权表象特征情形下对授权行为进行扩张，这种外在的授权表象特征称之为外表授权。这种外表授权是使得善意相对人相信无权代理人具有代理权的外观法律事实，就是表见代理的构成要件之一即权利外观。

因表见代理是无权代理适用有权代理的特殊情形，无权代理发生有权代理的法律效果，因此，对表见代理的适用应当具有严格的条件，所以代理权的权利外观必须是使得相对人足以相信无权代理人有代理权的事实或者事由。

表见代理的权利外观是一种外在的基本事实，这种基本事实能够引起表见代理法律关系的发生，因此权利外观所依据的事实是一种法律事实。法律事实包括法律事件和法律行为，而代理权外观所依据的法律事实主要是法律行为。法律行为是依照意思表示内容发生法律效果为目的的行为，因法律行为的多样性、复杂性和不可预见性，法律无法对这种以意思表示为要素的法律行为明确规定。因此，无论是引入表见代理制度的《合同法》，还是将表见代理制度纳入总则编的《民法典》都没有对权利外观的具体法律情形明确规定。考虑到这一情况，《民法总则》（草案）曾尝试从消极层面，即不适用表见代理的情形进行规定，草案列举了三种不适用表见代理的情形：1.伪造他人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施法律行为的；2.被代理人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；3.法律规定的其他情形。《民法总则》出台后，并未保留上述规定，只是和《合同法》一样规定了表见代理的基本内容。究其原因，很大可能是一旦对不适用表见代理情形进行了列举，则关于表见代理的适用可能就会出现排非情形的滥用，即当无权代理人的行为不符合法定的不适用表见代理情形时，就以认定构成表见代理为原则，这一情形会导致表见代理制度的滥用。当然，笔者认为还有一个重要的原因，因《民法总则》草案规定的不适用表见代理的情形包括伪造、盗窃、假冒等行为，该行为可能会涉及刑事犯罪，刑事犯罪所涉及的法律行为往往会被认定为无效的法律行为，而表见代理所形成的法律行为一定是有效的民事法律行为，无效的民事法律行为当然不能构成表见代理，无效的民事法律行为在表见代理制度中没有讨论的空间。至于相对人知晓特定职务关系终止后的情形则属于表见代理第二个构成要件相对人是否善意的情形，在具体情形中明文规定的意义不大。基于以上原因，《民法总则》《民法典》对表见代理的积极情形和消极情形都没有明确规定。

法律事实能否被认定为权利外观并没有法定的标准，因此权利外观的认定存在一定认识理解的空间。如果某种权利外观所能反映的权利与行业习惯或者交易习惯相符时，往往比较容易推定这种权利外观代表某项权利，例如，一般在建设工程施工合同中，即便项目经理没有取得关于办理工程结算的权限，但因司法实践中项目经理一般是对整个项目全权管理和负责，只要在项目经理在合同履行过程中实施了与结算有关的法律行为，其办理最终结算的权利就容易被司法机关所认定。相对于善意相对人而言，项目经理的结算行为很容易被认定为表见代理，对被代理人具有约束力。但如果办理工程结算的人员为公司的一般工作人员，其办理结算原则上对其公司不具有约束力，需要看具体合同履行过程中的合同签订、签证审核、进度结算、以及其他与项目结算等有关事宜，是否由该员工负责办理，只有在合同履行过程中与结算有关的事宜大多是由该员工签字或者审核，其办理工程结算的行为才有可能对善意相对人构成表见代理。因此，在认定表见代理的外观时，基于法律事实的复杂性和多样性，权利推定的积极条件和消极条件均没有办法通过某种标准来规制。

表见代理制度构建的核心之一就是为了保护相对人的信赖利益，因此相对人的善意是保护其信赖利益的前提条件。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释第二十八条的规定，表见代理中的善意就是指“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”，也即，相对人不知道也不应当知道行为人作出行为时没有代理权，且对不知道已尽了充分的注意义务。当然，因为善意这一因素属于主观范畴的抽象事实，即便相对人自认都不一定能够得出准确结论。因此，我们在认定主观因素时，原则上都是需要通过主观见之于客观的方式，由被代理人来举证证明相对人非善意。

我们刚刚说了善意是一种抽象事实，他的要素包括两点：1.不知道被代理人没有代理权限；2.尽到了合理注意义务。

不知道被代理人没有代理权限，核心就是相对人没有被告知，而且这里的告知不以有告知义务主体的告知为前提，也即只要任何人向相对人告知了行为人没有实施该项法律行为的权限，就应当认定为相对人知道，从而排除相对人善意的情形。这里的告知一定是行为实施前的告知，行为实施后告知的无法排除善意，当然，如果是持续性行为的事中告知，则需要对善意时间分段认定，我们需要注意的是善意的时间点因积极代理（代理人对相对人作出意思表示）和消极代理（相对人对代理人作出意思表示）而不同。在积极代理中，应以意思表示到达相对人或者相对人了解时为准，在消极代理中，应以意思表示到达相对人或代理人了解时为准。

关于相对人是否尽到了合理注意义务，核心就是应当尽到何种程度的注意义务，这与双方交易时间的长短、交易的基本形式以及双方熟悉程度等各种因素均存在关系，合理的注意义务有时候高、有时候低，只能举例予以说明。例如行为人在合同履行过程中，之间的对接人员在公司没有通知的情况下突然更换，相对人就有义务对该人员的身份进行核实，若公司否认被更换人员身份，相对人没有对该人员身份进行核实，就应当被认定为相对人没有尽到合理注意义务，尤其是行为人实施某项行为与交易习惯或者行业规则明显不符时，往往很难推定为行为人具有实施该项行为的权利，该种情形下对相对人的注意义务要求应当更高，相对人“有理由相信”行为人具有代理权的理由须足以抗辩交易习惯或者行业规则。

合同签订时，为了避免某些事项发生争议，会专门约定这些事项的办理主体，例如签字主体、结算主体等重要事宜，甚至为了尽可能地避免争议，合同可能会约定其他主体办理此类事项不发生效力。

第一种情况是，合同明确约定了实施某项法律行为的权限主体，因此相对人（此处的相对人仅指合同相对方）至少知晓该项权限主体是谁，但是否能够据此得出其他人没有实施该项法律行为的权限，仅从合同约定看，无法得出这一项结论。因为合同并没有排除其他主体办理该事项的权限，因此，其他人办理该事项仍然可能构成表见代理，这种情况下相对人对相信行为人有权代理的举证责任更重，需要结合行为人在合同履行过程中是否经常性实施同类或者相关事项，行为人实施的相关事宜是否得到了公司的确认，合同履行过程中是否按照行为人实施的事项执行或者行为人实施的事项已经被公司确认，则原则上应当认定相对人有理由相信行为人有实施该项法律行为的权利。因此，合同明确约定权限主体并不能排除其他主体在行使该权限内表见代理的适用。

第二种情况是，合同不仅从积极层面约定了办理某项事务的权限主体，还从消极层面约定了其他主体不具有办理某项事务的权限。这种情况下，其他行为人实施该项法律行为能否构成表见代理存在很大的争议。

从合同约定角度看，既然合同已经约定了其他主体不具有办理该项事务的权限，就意味着相对人知道合同约定以外的主体均没有权限办理该项事宜。因此，相对人就没有理由行为人有权代理，该种情形不可能构成表见代理，这种认识将合同约定作为判定表见代理事由的唯一标准，忽略了履行行为变更合同内容的可能，因此该种观点存在很大的漏洞，无法直接适用。这种情况下又出现了另外一种意见，该种情形下即便客观上的理由不能通过合同约定排除，那从主观上来看，至少在合同明确约定排他条款时，他人实施的行为对相对人而言，就不可能构成表见代理第二个“善意”的构成要件，因此，即便客观上无法否定表见代理的适用，从主观上该种情形下行为人实施的法律行为也不能构成表见代理。因此，在排他条款出现时不能构成表见代理。

从实际履行角度看，在合同约定其他主体不具有办理该项事务的权限，但实际履行过程中其他主体办理了事项，在该主体所属单位没有追认的情形下，行为人的行为是否一定属于无权代理也存在争议。因实际履行行为发生在合同签订之后，若在合同履行过程中合同明确约定的事项由其他主体办理，也有可能构成以实际履行行为对合同条款的变更。因此，另一种观点认为，在实际履行过程中其他主体长时间负责办理合同约定事项相关事宜，且实际上也是按照其办理事项执行，该种情况下实际履行主体的行为对相对人来说也构成了一种外在的表见特征，即公司既然确认实际履行主体办理相关事宜的权限，那就说明实际履行与合同约定不一致，公司对该不一致的情形进行了确认。因此，在客观上该主体具有代理公司办理合同约定事项的权利外观，这一外观构成了相对人相信实际履行行为有权代理的理由。因合同履行与合同不一致且实际按照实际履行行为执行应当构成以实际履行行为变更合同条款的情形，因此笔者也认可认为排他约定并不能够当然成为排除他人表见代理的事由。

那是否能够依照合同约定认为相对人不可能构成表见代理的第二个“善意”的构成要件，笔者认为，这里需要看相对人是否尽到了高度的合理注意义务，在合同明确约定排他条款时，原则上认定相对人对他人之行为不应信赖。但面对合同履行过程中一方单方面变更合同的情形，尤其是这类变更对双方实际利益没有损害的情况下，或者基于一方变更的特殊情形或强势地位，交易的相对方对这类变更可能不会或者没有办法去干预，一概否定变更的约束力不符合交易和市场的变化，只是这种情况下保护的主体不仅是相对人，还有行为人所属的公司，只是二者发生冲突时，如果行为人的某种行为能够让第三人相信其行为就是所属单位的行为，基于交易额度信赖利益和交易的安全性，在一定程度上牺牲被代理人的利益，保护善意相对人的信赖利益。有观点认为，这种情况下往往是公司存在管理或者其他层面的问题，因此公司的问题所产生的法律效果应当由公司承担，应当对公司具有约束力。但是，黄薇教授编写的《中华人民共和国民法典释义及适用指南》载明：在本条的立法过程中，对于是否要求以被代理人的过错作为表见代理的构成要件，有不同意见，一种意见认为，应当以被代理人的过错作为表见代理的要件，否则对被代理人不公平。另一种意见认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问被代理人是否有过错。本法采纳了第二种意见。因此，我们可以得知表见代理的无过失并不要求被代理人存在过错，只看相对人是否善意。因此，在表见代理中我们无需讨论公司是否存在过错，而是根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释第二十八条规定判断相对人的客观和主观要件是否满足。

综上，即便合同约定了排他条款，但实际履行过程中他人实施了合同约定主体之行为并按此执行，实际上也就对合同约定进行了变更。既然没有按照合同约定履行，则不能当然依据合同来认定相对人是否善意，只是在合同有该约定时，相对人的注意义务应当更高。例如虽然合同约定的日常进度结算审核人是李四，但实际上每一期的进度结算的审核人是张三，且公司也是按张三审核的进度结算执行，则应当认定张三的进度结算行为对公司具有约束力，但张三有权对进度结算进行审核能否视为其有权对最终结算审核。笔者认为应当分情况讨论，如果合同约定的最终结算方式是将每一期进度结算直接相加，则进度结算与最终结算的口径完全一致，进度结算就是最终结算的一部分工作，即便合同约定只有李四有权办理结算，但在李四没有履行结算义务的情况下，实际履行过程是由张三办理进度结算，实际付款也是按照张三的进度结算执行，则应当视为张三的结算行为已经变更了合同条款，应当认定张三办理的最终结算对公司具有约束力。但如果合同约定的结算方式是综合固定单价、清单计价等与进度结算没有直接关联的方式，笔者认为原则上不应认定进度结算审核人有权审核最终结算，该种情况下进度结算和最终结算是两个独立的事项，没有直接的关联，至少需要相对人对实际履行行为人的身份及有无权限办理最终结算进行一定的核查，如果没有进行核实，则很难说相对人尽到了合理的注意义务。故，即便有其他理由使得相对人知晓行为人原则上没有该项权限时，并非一定否认相对人的善意，而是看相对人知晓的事由是否已经变化以及这种变化是否足以抗辩在前的事由。因此这种情况下对相对人的注意义务应当提出更高的要求，但并不能直接根据排他条款排除表见代理的善意从而排除表见代理的适用。

1.表见代理是涉及第三人权利和义务的制度，一旦出现第三人，就会产生前行为和后行为两个行为之间的关联性问题，涉及前行为对后行为的影响，这种情况下往往会涉及后行为的有因或无因问题。代理权来源于授权行为，而授权行为是一种有因行为还是无因行为在理论上一直存着争议，若将基础关系作为代理权的原因行为，也就意味着当基础关系被撤销或者无效时，代理人就无法取得代理权，笔者认为这一法律效果不符合授权行为的独立性和司法实践的需求。

首先，授权行为本来就可以和基础关系分离，即使基础关系不存在、被撤销或者无效，授权行为仍然可以有效，这是授权行为独立性的具体内容（不考虑授权行为独立性的应否）。因此，如果认定授权行为的有因性，与授权行为的独立性就是相互违背的。

其次，若基础关系不存在、被撤销或者被认定为无效时，代理行为可能早已经发生并产生新的法律关系及法律效果，如果承认授权行为的有因性，这时候就需要否定行为人的代理权，使得新的法律关系及法律效果适用无权代理制度，需要以被代理人追认与否判断法律行为的效力，使得一系列的交易处于不确定的状态，不利于交易的稳定和安全，也不利于对善意相对人利益的保护。因此，授权行为的无因性更符合授权行为的设立目的和司法实践的需求。

最后，构建表见代理制度的核心目的就是保护善意相对人的信赖利益，而法律行为无因性的目的也是保护善意相对人的信赖利益。因此，授权行为无因性和表见代理制度的构建目的和价值取向是完全一致的。在司法实践中的具体表现就是善意相对人与代理人产生法律关系时，第三人只需审查代理人的代理权限，无需审查代理人与被代理人之间的基础法律关系是否有效，这种方式明显是对善意相对人信赖利益的保护，减少了善意相对人的法律风险。

2.因授权代理和委托关系在实践中往往同时存在，所以实践中经常存在授权行为（仅讨论授予代理权）与委托关系的混淆，因二者效力不同，笔者认为有必要对二者进行区分。

第一，授权行为是一种单方法律行为，其效力在于使得被代理人享有特定事项的代理权，只会产生被代理人赋予代理人的权利内容，不会发生新的债务；而委托关系是一种双方法律行为，会同时产生权利和义务。我们说代理权来自授权行为，仅指代理的权利，若赋予在法律关系中存在代理人的义务，代理人义务的来源是委托关系中的债务，与授权行为无关。

第二，在代理制度中，代理人一般只能以被代理人的名义实施民事法律行为；而委托合同中，受托人可以直接以自己的名义从事民事活动，也可以以委托人的名义从事民事活动。

第三，《民法典》第一百六十一条规定“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”。第九百一十九条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。通过上述规定可以看出，代理的客体是“民事法律行为”，委托关系的客体是“事务”，两者最大的区别在于委托关系包括了“事实行为”，而事实行为不能作为代理权的客体，这是因事实行为是指不以意思表示为必要，其法律效果根据法律行为直接产生。例如张三让李四代写一篇文章，按照《著作权法》规定，李四自创作完成时就取得文章的著作权，这是作品著作权的法定效果，不因当事人之间的委托代写发生变化，这种事实行为只能委托，而不能授权代理，因为它不能按照代理人与被代理人直接的授权意思表示产生法律效果。但注意按照《民法典》立法解读，一般认为一些与合同密切相关的准民事法律行为、事实行为和程序行为，如要约邀请、要约撤回、订约时样品的交付和受领、办理合同公证等，也允许代理。

3.因表见代理是以客观层面的法律事实及主观层面的抽象事实（善意）作为判断标准，由于法律事实的复杂性、多样性以及主观善意的抽象性，法律上没有办法通过具体情形来规制。若从积极层面规制，则容易限制表见代理制度的适用，若从消极层面规制，又容易造成表见代理制度的滥用，因此无论是立法上还是司法实践中，表见代理的认定始终没有统一的标准，但很多案例对表见代理制度的适用都有很大的参考作用。详见民商事审判资讯2024年4月27日发布的《人民法院案例库：涉“表见代理”纠纷裁判要旨汇编（11则）》，另外，山东高法2024年7月26日发布的《关于表见代理构成要件的认定》也具有较强的实务参考价值。