从前述发改委密集出台的规范性文件看，持续深化招标投标领域“放管服”改革，努力营造良好市场环境，是必然的趋势，16号令和843号文的出台，基本将必须招标的项目限定于使用财政资金、国有资金、大型基础设施和公用事业项目领域，对其他领域的工程建设项目，尤其是民营资本投资的项目，则不再纳入必须招标制度的管控范畴。事实上，无论是肇始于1782年英国文具公用局采用的现代招投标制度，还是我国宋朝即出现、与现代招投标制度并无本质区别的买扑制度（包括明状添钱（拍卖）、实封投状（招投标）），其指向的领域均是公共事业领域和政府掌控的特许经营、官田和商税承包领域，其首要的功能或者说解决的弊端是公共事业领域的资金滥用和腐败，而在民营资本投资领域，招投标制度导致的实际效果往往是效率低下，亦无法保证工程质量，国家发改委规范性文件的适时出台，无疑是及时、准确回应了招投标市场的实际需求。

尽管发改委先后出台的规定、通知对必须招标的范围不断明确、细化，但具体适用中，特定项目、特定情形下是否必须招标，16号令和843号文如何理解，仍有不少争议，有些事项国家发改委在其官网已经有相对明确的集中答复，有些事项则在审判实践中仍存在分歧，近期处理顾问单位的咨询事务、专项意见，也高频出现同类的问题，故系统分析梳理如下。

合同能源管理是近年兴起的新型项目，各地政府及国有性质的单位通常采用该种模式对基础设施和公用事业实施节能改造。《合同能源管理技术通则》（GB/T 24915-2020）第3.1款关于合同能源管理的定义为：节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益、节能服务费或能源托管费支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制；第5.1款规定：合同能源管理项目合同包括节能效益分享型、节能量保证型、能源费用托管型、融资租赁型、混合型等类型。

近期为顾问单位处理的隧道节能改造项目试验段即采用节能效益分享型模式，基本合作模式为：节能收益计算以2022年度某高速公路10座隧道电费计划（200万元/年）费用为基准，合作期从工程建设完成通过交工验收之日起10年，计算基准在合作期内保持不变；节能合作期内，试验段内所有改造灯具由节能服务公司负责全周期质保，确保路面亮度满足规范和设计要求，灯具随坏随修，按照节能率70%，双方协商分享比例。

后节能公司完成改造工作，经委托监测和检测，理论节电率为76.88%，电费支出由200万元/年降至60万元/年。高速公路运营单位据此与节能公司签订合同能源管理合同，约定双方按1:5的比例分享节能收益。后在合同报审阶段，关于该项目是否应履行招标程序产生分歧。

从公开网站核查的信息看，合同能源管理项目基本都履行公开招标程序，但节能效益分享型项目是否属于法定的必须招标范畴，司法实践的认定并不一致。严格从该类项目的特点和既有规定看，要求必须招标的依据并不充分，理据如下：

《关于在全国开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点税收政策的通知-应税服务范围注释》（财税（2013）37号）第二条“部分现代服务业”中，将合同能源管理归类为研发和技术服务的范畴。

此外，从最高人民法院关于合同能源管理项目衍生争议的裁判案例看，基本上都将该类争议案由定性为无名合同，即：案由一般都是“合同纠纷”，少部分裁判将案由定性为“技术服务合同纠纷”。

故，国家标准中的定义、财政部文件中现代服务业的类别、最高人民法院裁判文书关于案由的定性，均能体现：合同能源管理属现代服务业的范畴，相应的合同属法律规定的无名合同或技术服务合同。

“节能效益分享型”模式是一种新型的节能改造运营模式，建设单位不用出资，先由节能服务公司投资改造，改造后在节约电费的基础上，双方确定收益风险比例。即：建设单位将节省的电费支付给节能服务公司作为投资回报，该模式不需额外增加支出。节能服务公司需采用汰旧换新、改进工艺、加强维护、监控能耗等技术与管理措施才能减低能耗，从节能中获取回报，收回投资。

《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

节能服务单位系使用自有资金垫付进行节能改造，并非一般工程建设项目中建设单位投入资金，用于单项工程、货物或服务的招标，这和《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的情形明显不同。

在“贵州高速公路集团有限公司、贵州全竣节能环保科技有限公司合同纠纷二审案”中【（2018）黔民终775号】，贵州省高级人民法院认为：“根据贵州高速公路公司与全竣公司的合同约定，双方系采用“合同能源管理”节能效益分享型模式，就案涉项目进行照明节能改造专项节能服务。双方共同协商认定的节电率为64%，贵州高速公路公司对案涉项目改造后节约的费用按20%分享，全竣公司按80%分享。因此，案涉项目所需支付的费用来自于项目改造后项目本身节约的电费，贵州高速公路公司并不因为案涉项目而需要新增投资，亦未造成国有资产的流失，对双方均是有利的。故案涉项目并不需要立项、审批，亦不需要履行招投标程序”。

在“哈尔滨平房物业供热有限责任公司、黑龙江伟盛节能股份有限公司技术服务合同纠纷再审案”中【（2019）最高法民申5939号】，最高人民法院申明如下裁判意见：“本案中，伟盛公司系使用自有资金垫付进行案涉项目改造，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的情形，平房供热公司关于案涉合同无效的再审申请理由不能成立。此外，从案涉合同关于“伟盛公司为实现节能目标向平房供热公司提供必要的服务”等约定的内容看，伟盛公司以技术知识为平房供热公司解决特定技术问题，一、二审法院确定本案案由为技术服务合同纠纷并无不当”。

当然，部分地方法院有不同认识，认为合同能源管理模式下的节能改造项目，涵盖改造施工、安装、调试、运维等系统工作，属于工程建设项目的范畴，需要按照必须招标的工程项目相关规定，履行招投标程序。

全过程咨询的全称是“全过程工程咨询服务模式”，是对工程建设项目从前期研究和决策以及工程项目实施和运行（或称运营）的全生命周期，提供组织、管理、经济和技术等各有关方面的工程咨询服务，包括项目的全过程工程项目管理以及投资咨询、勘察、设计、造价咨询、招标代理、监理、运营维护咨询等专业咨询服务。全过程工程咨询服务可采用多种组织方式，为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案及管理服务。它是一种大力发展以市场需求为导向、满足委托方多样化需求的新型咨询服务模式。

2017年2月，国务院办公厅印发了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)，首次明确提出“全过程工程咨询”的概念。文件中提出政府投资的工程项目应带头推行全过程工程咨询，鼓励非政府投资工程委托全过程工程咨询服务。

关于全过程咨询服务是否必须招标，目前法律层面尚无明确规定，但部分地域出台了相应的指导性文件，典型者如四川和陕西。

《四川省全过程工程咨询试点工作方案》规定：“依法应当进行招标的项目，当实行全过程工程咨询服务管理时，只需对勘察设计、工程监理其中一项进行招标即可，其它咨询服务可直接委托给同一家咨询单位，无需再对其它咨询服务内容进行招标；对于不需要依法进行招标的社会投资项目可以直接委托实行全过程工程咨询服务管理。”

陕西省住房和城乡建设厅《关于开展全过程工程咨询试点的通知》规定：“依法应当招标的项目，可在计划实施投资时通过招标或竞争性谈判的方式委托全过程工程咨询服务；委托内容不包括前期投资咨询的，可在项目立项后由项目法人通过招标方式委托全过程工程咨询服务。依法不需招标的项目可以直接委托全过程工程咨询服务。”

从前述指导性意见看，全过程咨询服务有别于前述工程建设领域一般的咨询类服务，该类服务达到法定的招投标标准时，原则上应当招标，至于具体招标的子项范畴，各地的规定略有区别。