纵观条例全文，对中小企业的保障措施主要包括三方面：一是增加规定保障中小企业款项支付及减轻中小企业资金负担；二是建立投诉处理机制，畅通维权渠道；三是完善监管机制，加大执法力度。

1.禁止要求施工单位垫资

《条例》第八条第二款规定：政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。

实务问题和运用：

在建筑领域，施工单位带资进场、垫资进场是普遍现象，很多情形下，拒绝垫资进场的施工单位根本无法中标项目，而政府投资项目更是因需要财政审计，审计周期长，导致施工单位应收账款周期极长，给施工单位带来的资金压力极大。《条例》本次注意到这一问题，明确禁止要求施工单位垫资的情形，能够有效缓解施工单位获得项目的成本和资金压力，相关单位违反这一规定的，施工单位可以通过《条例》第三章所规定的投诉渠道进行投诉，也可以通过诉讼途径要求建设单位退还垫资款项。

2.明确付款的最长期限

《条例》第九条第一款规定：机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，从其约定，但付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起60日内支付款项；合同另有约定的，从其约定，但应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。

实务问题和运用：

在采购合同法律关系中，采购方因处于甲方地位，在合同约定时具有绝对的话语权，经常出现款项支付周期约定较长、实际款项支付拖延等情形。本次《条例》按照不同主体从法律上直接规定了采购款项的支付期限，具体如下：

（1）机关、事业单位：从标的物交付之日起30日付款；合同约定长于30天的，最长不得超过60日。

（2）大型企业：合同约定的期限应当符合行业规范交易习惯。

核心重点一

因此，如果机关、事业单位与中小企业约定的付款时间超过60天的，该类约定无效，但该约定无效到底是超过60日部分的无效，还是全部内容无效，笔者理解应当为超过60日部分的无效，因为期限本身是可以约定的，这种约定原则上是有效的，只是约定的内容包含了无效的部分，无效的部分可以分离则分离后的部分仍然有效，即应当付款期限应当为标的物交付之日起60日。

如果合同对工程款约定的时间过长，则应当参考该规定来确定合理期间。

2.交易习惯怎么认定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典总则>编若干问题的解释》第二条“规定在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典合同编通则>若干问题的解释》第二条：下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。也即，交易习惯包括如下两类：

如果合同对工程款约定的时间过长，则应当参考当事人之间或者当地行业内的交易习惯来确定合理期间，超过合理期间部分的约定也属于无效约定，按照合同期间确定付款期限。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典合同编通则>若干问题的解释》第二条规定，交易习惯由提出主张的当事人一方承担举证责任，因此企业应当注意搜集相关的资料，以便举证合理的付款期限。

3.背对背条款无效

《条例》第九条第二款规定：不得约定以收到第三方付款作为向中小企业支付款项的条件或者按照第三方付款进度比例支付中小企业款项。

背对背条款是建设工程领域经常出现的条例，因为总包单位分包基本上是工程建设的必然情形，为避免垫资或者分包款项结算的风险，往往会约定背对背条款，将建设单位付款作为向分包单位付款的前提条件。该类条款效力争议也是司法实践中长期存在的问题，很多时候该条款被认定为有效，尤其是建设单位和总包单位发生争议时，建设单位和总包单位结算未完成导致对下游分包单位的款项拖延十分严重。本次《条例》明确规定不得以背对背条款约定作为付款条件，该类约定应当为效力性强制性规定，彻底解决了背对背条款对中小企业的限制。

4.不得强制采用非现金支付方式或者变相延长付款期限

《条例》第十一条规定：机关、事业单位和大型企业使用商业汇票、应收账款电子凭证等非现金支付方式支付中小企业款项的，应当在合同中作出明确、合理约定，不得强制中小企业接受商业汇票、应收账款电子凭证等非现金支付方式，不得利用商业汇票、应收账款电子凭证等非现金支付方式变相延长付款期限。

实务问题和运用：

在某些领域，例如建设工程领域，经常存在大量的商票付款的情形，因商票承兑往往存在一年的期限，付款一年后施工单位才能承兑，该种做法导致了付款时间在本质上的滞后。本次《条例》考虑到这一问题，专门约定了不得强制中小企业接受非现金方式。但实务中的问题是，关于非现金付款方式往往在合同中已经明确约定，在双方对合同签章生效的情形下很难证明非现金支付方式是强制性要求。本次条例规定以非现金支付方式应当在合同中明确、合理约定，该处的合理应当怎么解释，全部按非现金支付是否合理？50%货款按照非现金是否合理？还需要后续司法实践进一步给出答案。

此外，本条还要求不得利用非现金支付方式变相延长付款期限，即将到期或者已到期债权转让方式付款是否属于变相延长？一年期商票付款是否属于变相延长？究竟什么样才叫变相延长，尤其是已经约定了非现金支付方式，商票或者债权转让方式支付款项是否属于变相延长付款期限，笔者认为《条例》的约定并不明确，还是需要司法实践给我们提供答案。

5.不得强制要求以审计结果作为结算依据

《条例》第十二条规定：机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，法律、行政法规另有规定的除外。

实务问题和运用：

关于审计结果作为结算依据是司法实践中长时间存在并饱受争议的问题，笔者也曾办理过几起关于应当依据审计结果还是结算书作为结算依据的案件。《条例》第十二条规定的对象是机关、事业单位和国有大型企业，因为原则上只有采用财政资金的项目才涉及审计部门的审计，而审计部门审计的价格往往会比双方结算价格低，审计原则上不可能出现增项，大多数情况下都是审减的，因此，很多时候机关、事业单位和国有大型企业都会要求执行审计结果，这也是机关、事业单位和国有大型企业避免审计风险和审计责任的重要方式，但审计结果既然比实际结算金额低，往往就会存在审计结果损害提供服务方利益的情形。关于执行审计结果能否作为结算依据前后的法律规定是存在逐步变化和调整的，具体如下：

（1）2001年4月2日，最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）载明，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

（2）2015年度《全国民事审判工作会议纪要》第四十九条亦规定：“除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持”。

（3）2017年全国人大常委会法工委作出《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号），该复函认为：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”

（4）最为关键的是，2020年9月1日施行的《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

而本次新的《条例》删除了合同另有约定的表述，那是否意味着合同有明确约定仍然不得作为结算依据呢？我们注意到条例约定的是不得强制要求以审计结果作为结算依据，那如果是双方自愿的呢，我们认为如果是双方自愿的那当然可以，因为当事人对自己的权利是有充分的处分权的，在不损害他人或者国家、集体利益的情形下，优先尊重当事人的意思自治。

那此处删除合同另有约定是出于什么原因考虑呢？原则上在合同有约定的情形下，审计条款的约定属于双方意思自治的内容，并非《条例》所规定的强制性要求，应当按照合同约定以审计结论作为结算依据，但笔者认为《条例》既然删除了合同另有约定的表述，是出于双方的地位考虑，因此，即便合同有约定，也并不意味着最终结算就应当执行审计结果，本条约定也专门为提供服务一方留下了一定的空间，笔者认为，按照条例前后内容的变化，在新的条例下，即便合同明确约定，但若在合同签订前提供服务方明确表示了对审计条款的反对，或者审计结果明显损害提供服务方利益时，合同约定的审计结果对提供服务方就应当不具有约束力，不应按照合同约定以审计结果作为双方的结算依据。

我们可以看到，虽然关于以审计结果作为结算依据的规定在不断地变化，但是总体上的意见始终是审计不干预结算这样一个结算原则，即便双方在合同中明确约定，最终发生争议时也不一定就按照合同约定执行，还是需要结合实际情况，合同签订时服务方对审计条款的意见或者审计结果对服务方的影响等综合判断。

6.不得要求法定保证金以外的其他保证金，且不得限定为现金

《条例》第十三条规定：除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得以任何形式收取其他保证金。保证金的收取比例、方式应当符合法律、行政法规和国家有关规定。

机关、事业单位和大型企业不得将保证金限定为现金。中小企业以金融机构出具的保函等提供保证的，机关、事业单位和大型企业应当接受。

实务问题和运用：

实务过程中除四类法定保证金外，还时常存在各类非法定保证金，例如安全保证金、预付款保证金、项目进场清场押金、环境保证金、安全风险抵押金、廉政保证金等，造成了企业成本增大的情形。

2016年6月23日，国务院办公厅印发了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）就建筑领域明确投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外的其他保证金一律取消，本次条例在对中小企业的交易过程中也明确了这一规定，进一步确定对中小企业的专门保护。

此外，实务中长时间存在的是现金保证金的方式，本次《条例》规定不得将保证金限定为现金，应当接受中小企业以保函等提供的保证。大大降低了中小企业承接项目的前期成本。

7.不得以部分款项存在争议拒绝支付

《条例》第十五条规定：机关、事业单位和大型企业与中小企业的交易，部分存在争议但不影响其他部分履行的，对于无争议部分应当履行及时付款义务。

实务问题和运用：

该条对中小企业回款具有重要影响，因为在很多项目，无论是材料采购还是工程建设，经常存在争议项，例如对于工程建设项目，往往分为合同内款项和合同外款项，合同内双方往往不存在争议，但关于合同外的款项例如设计变更、人工材料调差、停窝工索赔等是常见的争议项目，因施工单位对合同外款项存在争议往往会拒绝办理结算，该种情形下建设单位关于合同内款项也会停止支付，以达到办理结算的目的。《条例》规定后，可以先就无争议部分例如合同内款项要求建设单位及时付款，建设单位拒不支付的，可以根据上述规定向法院提出主张，该条规定对企业及时回收资金具有实质作用，各中小企业应当及时就无争议部分进行确认。

8.降低融资成本

《条例》第十六条规定：鼓励、引导、支持商业银行等金融机构增加对中小企业的信贷投放，降低中小企业综合融资成本，为中小企业以应收账款、知识产权、政府采购合同、存货、机器设备等为担保品的融资提供便利。

中小企业以应收账款融资的，机关、事业单位和大型企业应当自中小企业提出确权请求之日起30日内确认债权债务关系，支持中小企业融资。

实务问题和运用：

该条第一款为倡导性规定，旨在鼓励金融机构增加对中小企业的信用贷款，降低中小企业的融资成本，各商业银行应当会根据该规定为中小企业融资提供便利。另外条例第二条要求机关、事业单位和大型企业应当在30日内确认债权债务关系，从配合及时效性的角度提出要求便利中小企业以应收账款进行融资。

9.明确逾期付款利息

《条例》第十七条：机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。

实务问题和运用：

在实践中，作为付款方，机关、事业单位和大型企业往往在合同中不约定逾期付款的违约责任或者将逾期付款的利息约定得很低，因违约责任原则上是以双方约定为准，因此，司法裁判也不便直接调整。本《条例》为司法裁判提供了明确的法律指引，尤其是未约定情形下日万分之五的高额逾期利息，为机关、事业单位和大型企业逾期付款设定了较高的违约成本，能够在一定程度上督促款项及时支付。

10.通过对逾期支付信息公示制度并纳入企业风险控制与合规管理体系督促履行

《条例》第十八条规定：机关、事业单位应当于每年3月31日前将上一年度逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息通过网站、报刊等便于公众知晓的方式公开。

大型企业应当将逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息纳入企业年度报告，依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。

《条例》第十九条规定：大型企业应当将保障中小企业款项支付工作情况，纳入企业风险控制与合规管理体系，并督促其全资或者控股子公司及时支付中小企业款项。

实务问题和运用：

对机关、事业单位、大型企业逾期付款的情形，法律后果主要是承担付款和逾期利息，其他方面并无明确不利影响。本次《条例》将逾期付款情形通过社会公示方式，以社会信用和社会评价等方式督促相关单位及时履行付款义务，对机关、事业单位和大型企业而言，社会信用对其影响至关重要，对社会引进投资、项目承接等重大事项，因此，该种公开制度对督促相关单位付款有着重要的积极作用。

另外，按照《中央企业合规管理办法》等相关法规和指导性文件，国有企业应当建立合规管理体系，将中小企业款项支付工作情况纳入企业风险控制与合规管理体系，从大型国有企业内部制度层面解决中小企业款项支付问题。

以上两个层面的制度，从社会监督的外部层面和大型国有企业合规体系建设的内部层面双管齐下，对督促相关单位及时向中小企业支付款项具有重要作用。

《条例》第二十四条规定：省级以上人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门（以下统称受理投诉部门）应当建立便利畅通的渠道，受理对机关、事业单位和大型企业拖欠中小企业款项的投诉。

国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门建立国家统一的拖欠中小企业款项投诉平台，加强投诉处理机制建设，与相关部门、地方人民政府信息共享、协同配合。

实务问题和运用：

《条例》专门规定了中小企业遇拖欠账款的投诉的省级渠道和国家渠道，即省级以上人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门和国务院设立的全国统一平台投诉，为中小企业的维权提供了畅通的渠道，有助于中小企业维护自身权益时知道向哪个部门维护。

2.明确投诉事项的处理期限

《条例》第三十一条规定： 受理投诉部门应当按照“属地管理、分级负责，谁主管谁负责、谁监管谁负责”的原则，自正式受理之日起10个工作日内，按程序将投诉转交有关部门或者地方人民政府指定的部门（以下统称处理投诉部门）处理。

处理投诉部门应当自收到投诉材料之日起30日内形成处理结果，以书面形式反馈投诉人，并反馈受理投诉部门。情况复杂或者有其他特殊原因的，经部门负责人批准，可适当延长，但处理期限最长不得超过90日。

实务问题和运用：

实务中小企业遇拖欠账款到政府部门投诉的，经常会遇到久而不决的情形，本次《条例》明确主管部门应当在受理后10个工作日内转办，30日形成处理结果，特殊情况延长不超过90日，解决了投诉拖延的情形。

（三）完善监管机制，加大执法力度

（一）中小企业在签订合同时应当履行告知义务

本次《条例》内容基本都是保护中小企业的相关规定，故中小企业应当重视对《条例》内容的学习和运用，同时《条例》第三条也规定了“中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业”。目前司法实践中关于中小企业在合同签订时未告知其为中小企业性质，是否能够主张逾期付款日万分之五的利率时，存在不同的裁判观点，而且持肯定观点的裁判占多数，即：中小企业按照日万分之五的利率计算逾期付款利息，应当以中小企业主动告知其为中小企业的性质为前提，否则其按照日万分之五的利率计算逾期付款利息不符合法律规定，该种观点的法律是《民法典》第五百八十四条的可得利益预见性的理论基础。例如（2023）陕0104民初11979号案。

当然也有相反观点，认为仅在签约时未主动告知并不丧失其在法律上享有的权益保障，该种观点的理论基础是告知义务并非强制性规定，不影响实体权利。例如（2023）沪02民终5539号案。

同理，若中小企业未主动告知，其他条款是否适用可能也会存在争议，故建议中小企业在签订合同时主动履行告知义务，避免发生争议时是否适用《条例》相关规定发生争议。

（二）中小企业应当根据《条例》规定固定有利部分的相关资料

1.虽然《条例》内容对中小企业的保护做了很多的规定，但因中小企业在合同签订时处于乙方地位，合同条款通常对中小企业一方是不利的。而条例很多部分规定是机关、事业单位及大型企业不得强制要求中小企业接受一定的行为，但原则上一般来说，只要合同签订就意味着并非强制，而是中小企业自愿接受，该种情形就难以适用条例相关规定，面对该种情形，中小企业应当采取明确反对相关条款的方式，至少为后期适用《条例》规定留下一定的空间。

2.《条例》中对施工单位付款影响较为重大的是关于确定部分款项和争议款项分别处理的规定，即：即便最终结算款项不确定，但就已经确定的款项应当及时支付。但实际履行过程中，一旦争议项无法达成一致，确定部分的款项也不会单独办理结算，因此，中小企业也很难证明确定的款项，故建议中小企业在实际施工过程中主要留存确定款项的证据，例如可以先办理确定部分款项的结算，争议部分单独注明，这也是笔者办理建设工程案件中遇到过的处理方式。

（三）机关、事业单位、大型企业应当注意《条例》赋予的义务和责任，避免相关法律风险

《条例》全文基本在规定机关、事业单位、大型企业的相关义务和责任，相关单位应当从服务采购时识别交易风险，尽量在合同签订时分担风险、合同履行时避免风险、合同终止时解决风险。尤其是在整个交易过程中应当注意履行《条例》赋予的义务和责任，避免相关法律风险。